T.C. D A N I Ş T A Y 6. DAİRE BAŞKANLIĞI
Esas No: 2006/8266
Karar No: 2008/8268
Davacı :1-Arkeologlar Derneği
2- Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı
Vekilleri: Av.
3- TMMOB Mimarlar Odası Genel Başkanlığı
Vekili: Av.
4- İzmir Turist Rehberleri Odası
5- Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD)
Vekili: Av.
Davalı: Kültür ve Turizm Bakanlığı / ANKARA
Davanın Özeti: 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Baraj
Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili
4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı" nın 2. ve 3. maddelerinin, Hasankeyf'in
taşınması Allionai'nin üzerinin mille örtülerek su
altında bırakılması
önerilerinin dayanağının yaratılmaya çalışıldığı,
binlerce yıllık tarihsel değerlerimizin yok edileceği, tarihi ve kültürel
değerleri korumanın Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın görevi olduğu,
kültür
varlıklarını bozarak baraj inşaatına karar verme yetkisinin DSİ'ne
bırakıldığı,
Malta Sözleşmesi ve diğer uluslararası antlaşmalar gereği bu alanların yerlerinde
korunması
gerektiği, Anayasa'nın 63. maddesine göre Devletin tarih, kültür ve tabiat
varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, Kanuna ve
eşitlik ilkesine aykırı olduğu, koruma amacının bulunmadığı iddia edilerek
iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Uyuşmazlığa konu ilke kararı uyarınca öncelikli
koşulun barajın, başka yerde planlanması olduğu, DSİ'nin görüşünün
alınmasının teknik bir zorunluluktan kaynaklandığı, karar verme yetkisinin koruma
kurullarına ait bulunduğu, yer değiştirme, veri toplama gibi
yöntemlerin uluslararası platformda kabul gördüğü, uluslararası
sözleşmelerle çelişen bir hususun bulunmadığı, arkeolojik mirasın tercihen
bulunduğu yerde korunacağı barajların sit alanı dışında planlanması
mümkün
değil ise gerekli önlemlerin alınacağı, sonuçta koruma kurulu kararının
idari yargının denetiminde olduğu iddia edilerek, davanın reddi gerektiği
savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi : Dava konusu ilke kararında
DSİ
tarafından barajların taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit
alanlarının bulunduğu alanda yapılmasının zorunlu olduğunun belirlenmesi
durumunda taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunması, başka yere
taşınması veya belgelenerek su altında bırakılması konusunda neler
yapılacağı düzenlenmektedir.
2863 sayılı Kanunun 3. maddesinde, taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının
muhafazası, bakımı, onarımı, restorasyanu, fonksiyon değiştirmesi koruma ve
korunma olarak tanımlanmış, anılan Kanunun 57. maddesinde korunması gerekli
kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik
kararlar almak görev ve yetkisinin koruma bölge kurullarına ait olduğu hükme
bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa konu ilke kararı ile ise bu yetki koruma bölge kurullarından
alınarak kültür ve tabiat varlığının olduğu yerde baraj yapılıp
yapılamayacağı konusunda karar alma yetkisi DSİ verilmektedir.
Bu nedenle ilke kararının 2863 sayılı Kanuna aykırı olması nedeniyle iptali
gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ... Düşüncesi: Dava, 27.10.2006 günlü,
26329 sayılı
Resmi Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek
Kurulu'nun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının
Korunması" ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı'nın 2. ve
3.maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanunun
51.maddesinin a bendinde,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının korunması ve restarosyonuyla ilgili işlerde uygulanacak
ilkeleri belirlemek Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun
görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
717 sayılı İlke Kararıyla arkeolojik sit alanlarında baraj inşaatı
yapılmamasının öngörüldüğü ve bu amaçla barajların
öncelikle
sit alanları
dışında yapılmasının sağlanması dikkate alınarak planlamasının
yapılması,buna rağmen barajın sit alanı içerisinde yapılmasından başka
bir
çare yok ise baraj yerininde değiştirilmesi mümkün olmadığı durumlarda
barajdan etkilenecek veya baraj suları altında kalacak taşınmaz kültür
varlıklarının korunmasına yönelik olarak gerekli önlemler alınmadan
barajların faaliyete geçmemesi amaçlanmıştır.
Dava konusu 717 sayılı İlke Kararının iptali istenilen 2.maddesinde;
"Planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün
olmadığının
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel
açıdan tespit edilmesi sonucunda barajların, taşınmaz kültür
varlıklarının
ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının zorunlu olması
durumunda..." cümlesi yer almakta,iptali istenilen 3.maddesinde de; "Bu ilke kararımızın
alındığı tarihte yapımına başlanmış veya yapımı
tamamlanmış,alanında taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit
alanları
bulunan baraj inşaatlarında; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit
alanlarının korunmasına ilişkin önerilerin 2.maddenin (e) ve (f) bendlerinde belirtilen ilkeler
doğrultusunda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından proje hazırlanarak
değerlendirmek üzere koruma bölge kuruluna sunulmasına,koruma bölge kurulunun alacağı
karar doğrultusunda korumaya ilişkin uygulamaların ivedilikle gerçekleştirilmesine,"
hükmüne yer verilmiştir.
Davacılar tarafından sit derecesine bakılmaksızın korunması gereken taşınmaz
kültür varlıklarının bozulmasına yol açacak baraj inşaatına karar verme
yetkisinin tek başına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne tanınarak
Kültür ve Turizm Bakanlığının ve koruma bölge kurullarının korunmaya
ilişkin karar
alma yetkisinin ve maddenin devamındaki düzenleme ile Koruma Bölge Kurulunun karar alma yetkilerinin
kısıtlandığı iddia edilmektedir.
2863 sayılı Kanunun 3.maddesinde; "Koruma ve Korunma" taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon,fonksiyon
değiştirme işlemleri olarak tanımlanmış, 9.maddesinde de; "Koruma Yüksek
Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan
kararlara aykırı olarak,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede
bulunulamaz,bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları
değiştirilemez.Esaslı onarım, inşaat,tesisat,sondaj,kısmen veya tamamen
yıkma,yakma,kazı veya benzeri işler imar ve fiziki müdahaleden sayılır"
hükmüne yer verilmiş, 10.maddesinde de; Kültür ve Turizm Bakanlığı
taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli
tedbirleri
almak,aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmakla yükümlü
sayılmıştır.
Anılan kanunun Taşınmaz Kültür Varlıklarının Nakli kenar
başlığını taşıyan
20.maddesinde ise; "Taşınmaz Kültür varlıkları ve parçalarının
bulundukları
yerlerde korunmaları esastır.Ancak,bu taşınmaz kültür varlıklarının
başka
bir yere nakli zorunluluğu varsa veya özellikleri itibariyle nakli gerekli
ise,Koruma Yüksek Kurulu veya ilgili koruma kurulunun uygun görüşü ve
gereken emniyet tedbirleri alınmak suretiyle Kültür ve Turizm Bakanlığınca
istenilen yere nakledilebilir." hükmü yer almaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanunun
8.maddesinde; "...tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat
varlıklarının korunma alanlarının tespiti ve bu alanlar içinde inşaat ve
tesisat yapılıp yapılmayacağı konusunda karar alma yetkisinin koruma bölge
kurullarına" ait olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun 57.maddesinde de Koruma Bölge Kurulunun Görevleri
düzenlenmiştir.
717 sayılı İlke Kararının 1.maddesinde, "Baraj yapılması planlanan
alanlarda,....söz konusu alanda taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik
sit alanlarının bulunması halinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
(D.S.İ) tarafından planlanan alan dışında baraj alanı olarak başka yerlerin
planlamasının yapılmasına", koşulu öncelikli olarak getirilmiş, 2.madde ile
de barajın planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün
olmadığının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve
bilimsel açıdan tespit edilmesi sonucunda,alanda barajdan etkilenecek veya
baraj suları altında kalacak taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına
yönelik uygulamaların ne şekilde yapılması gerektiği saptanmıştır.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde; "Bilim Komisyonunca
yapılan çalışmaların değerlendirilmesi sonucunda elde edilen bilgi ve
belgelere dayalı olarak alandaki taşınmaz kültür varlıklarının yerinde
korunmasına,başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su altında
bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına"
hükmüne
yer verilmiştir.
Anılan bu hükümler ile baraj alanları ile ilgili olarak yer şeçim yetkisinin
Ülkemizdeki tüm su kaynaklarının geliştirilmesinden sorumlu ana kuruluş olan DSİ'de
olduğu, ancak baraj yapılması planlanan alanlarda taşınmaz kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının koruma ve kullanma koşulları ile ilgili
olarak karar verme yetkisinin 2863 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve dava konusu ilke kararı gereğince
Koruma Bölge Kurullarında da olduğu açıktır.
Bu durum dikkate alındığında dava konusu 717 sayılı İlke Kararının 2. v
3.maddesi ile koruma bölge kurulları ile Kültür ve Turizm Bakanlığının
yetkilerinin sınırlandırılması söz konusu değildir.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde yer alan; "...taşınmaz
kültür varlıklarının yerinde korunmasına,başka bir yere taşınmasına
veya
belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge
kuruluna sunulmasına" hükmü ile taşınmaz kültür varlıklarının
bulundukları
alanların doğal ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken ve
özelliklede yerinde korunması gereken alanlar olduğu belirtilmiş, ancak
Bilim Komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda başka bir yere taşınma veya belgelenerek su
altında bırakılmasına ilişkin önerilerinde koruma bölge kurullarınca
değerlendirileceği yönünde yapılan düzenlemede 2863 sayılı Kanunun amacına ve
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (d), (f), (j) bentleri ile
uluslararası sözleşmelerde bahsedilen kültür varlıklarının
saptanması,korunması,muhafazası,teşhir ve gelecek kuşaklara iletilmesinin
amaçlandığı ve bu düzenlemelere aykırı hükümler de içermediği
görülmektedir.
Diğer taraftan,mevzuatın öngördüğü bir yetkinin kullanılması suretiyle tesis
edilen ilke kararıyla taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları konusunda
varılmak istenen hedef onların her türlü olumsuz etkilendirmelerden
arındırılıp,şimdiki ve gelecek kuşakların istifadelerine bilimsel ve
çağdaş
koşullarda sunabilmek olmaktadır. Bu bakış açısından bakılarak alınan
önlemlerin ve sağlanmak istenen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğundan söz
edilemez.
Bu durumda,dava konusu 717 sayılı İlke Kararı ile barajların öncelikle sit
alanları dışında planlanması,eğer baraj yerinin değiştirilmesinin
mümkün
olmadığı durumlarda ise projeden etkilenecek Kültür varlıklarının baraj
sularından etkilenmemesine yönelik hazırlanacak projelerin koruma bölge
kuruluna sunularak,koruma bölge kurulunca onaylanması koşuluyla bu alanlarda baraj yapı
labileceği konusunda düzenleme getirilmesi nedeniyle 2863 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata
aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı
düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince önceden belirlenen 26.11.2008
gününde yapılan tebligat üzerine davacı vekilleri Av. ..., Av. ..., Av. ..., davalı idare
vekili Av. ... geldiği görülerek Savcı ... katılımı ile
duruşma yapıldı. Aynı gün Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve
dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür ve
Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Baraj Alanlarından Etkilenen
Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili 4.10.2006 günlü,
717
sayılı İlke Kararı" nın 2.ve 3. maddelerinin iptali istemiyle
açılmıştır.
777 sayılı İlke Kararında, baraj yapılması planlanan alanda taşınmaz
kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından planlanan alanın dışında
baraj
alanı olarak başka yerlerin planlamasının yapılması gerektiği belirtildikten sonra,
uyuşmazlığa konu 2. maddede,
"planlanan alanın dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün
olmadığı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel
açıdan tesbit edilmesi sonucunda barajların; taşınmaz kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının
zorunlu olması durumunda neler yapılacağı, belirtilerek taşınmaz kültür
varlıklarının yerinde korunmasına, başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su
altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına, bilim
komisyonunun sunduğu öneri veya önerilerle ilgili koruma bölge kurulunca karar alınmasına,
bu kapsamda yerinde korunmalarına, başka bir yere taşınmalarına veya su altında
bırakılmalarına karar verilmesi halinde neler yapılacağı, belirlenmekte ve bunlara
ilişkin uygulama projelerinin koruma bölge kurullarına sunulması gerektiği
düzenlenmekte, 3. maddesinde ise, ilke kararının alındığı tarihte yapımına
başlanılmış veya yapımı tamamlanmış, alanında taşınmaz
kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanları bulunan baraj inşaatlarında
taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının korunmasına
ilişkin önerilerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından proje
halinde hazırlanarak koruma bölge kuruluna sunulması gerektiği belirtilmektedir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun yasada yer alan
kavramları tanımlayan 3. maddesinde "koruma" ve "korunma" taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon
değiştirme işlemleri, taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza,
bakım,
onarım ve restorasyon işleri olarak açıklanmıştır. Anılan Kanunun izinsiz
müdahale ve kullanma yasağını düzenleyen değişik 9. maddesinde; "Koruma
Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca
alınan kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede
bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları
değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen
yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale
sayılır."
hükmü yer almış, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının
korunmasını
sağlamak bağlamında yetki ve yöntemi düzenleyen Yasanın 10. maddesinde,
"Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak,
aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve
kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm
Bakanlığına aittir" hükmü düzenlenmiştir. Koruma bölge kurullarının
görev,
yetki ve çalışma şeklini düzenleyen Yasanın 57. maddesinde, korunması
gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit
alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar almak görev ve yetkisinin
koruma bölge kurullarına ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, 777 sayılı ilke kararının dava konusu 2 ve 3. maddelerinde yer
alan düzenlemelerle 2863 sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle koruma bölge
kuruluna verilen görev ve yetkinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına
(D.S.İ.)'ine verilmesi suretiyle (DSİ)'nin taşınmaz kültür ve tabiat
varlığını su altında bırakma kararı vermesi, bu kararını koruma
bölge
kuruluna bildirmesi ve koruma bölge kurulunun bu konuda bir proje seçmesinin istenmesine yol
açması nedeniyle anılan 2 ve 3. maddeler, Yasanın yukarıda içeriği
yazılı hükümlerine aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4.10.2006 günlü, 717 sayılı ilke kararının
uyuşmazlığa konu 2. ve 3. maddelerinin iptaline , 1100 YTL avukatlık ücreti ile
197,60 YTL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine 26.11.2008
gününde oybirliğiyle karar verildi.